GERAKAN STUDI HUKUM KRITIS (Critical Legal Studies Movement)

Oleh: Muchamad Ali Safa’at[1]

Critical Legal Studies merupakan sebuah gerakan yang muncul pada tahun tujuh puluhan di Amerika Serikat. Gerakan ini merupakan kelanjutan dari aliran hukum realisme Amerika yang menginginkan suatu pendekatan yang berbeda dalam memahami hukum, tidak hanya seperti pemahaman selama ini yang bersifat Socratis.[2] Beberapa nama yang menjadi penggerak GSHK adalah Roberto Unger, Duncan Kennedy, Karl Klare, Peter Gabel, Mark Tushnet, Kelman, David trubeck, Horowitz, dan yang lainnya. Critical Legal Studies oleh Ifdhal Kasim diterjemahkan dengan istilah bahasa Indonesia Gerakan Studi Hukum Kritis (GSHK)[3]. Istilah yang akan digunakan dalam tulisan ini selanjutnya adalah Gerakan Studi Hukum Kritis disingkat GSHK.

Perbedaan utama antara GSHK dengan pemikiran hukum lain yang tradisional adalah bahwa GSHK menolak pemisahan antara rasionalitas hukum dan perdebatan politik. Tidak ada pembedaan model logika hukum; hukum adalah politik denga baju yang berbeda. Hukum hanya ada dalam suatu ideologi. GSHK menempatkan fungsi pengadilan dalam memahami hukum sebagai perhatian utama[4].

Walaupun menolak dikatakan sebagai tipe pemikiran Marxis yang membedakan antara suprastruktur dan infrastruktur[5] serta hukum sebagai alat dominasi kaum kapitalis, GSHK mendeklarasikan peran untuk membongkar struktur sosial yang hierarkhis. Struktur sosial merupakan wujud ketidakadilan, dominasi, dan penindasan. Tugas kalangan hukum adalah membawa perubahan cara berpikir hukum dan perubahan masyarakat. Pemikiran ini terinspirasi pemikiran filsafat kritis dari Jurgen Habermas[6], Emil Durkheim[7], Karl Mannheim, Herbert Marcuse[8], Antonio Gramsci[9], dan lain-lain. Jurgen Habermas, Karl Mannheim, Herbert Marcuse, dan Antonio Gramsci adalah tokoh-tokoh utama mahzab kritis.

*

Filasafat kritis adalah salah satu aliran filasat yang berkembang dengan menggunakan pendekatan kritis terhadap realitas sosial. Aliran ini diilhami oleh pemikiran Hegel dan Karl Marx. Aliran ini berkembang mulai dari Mahzab Frankfurt sampai dengan Post Modernisme.[10] Pendukung GSHK memahami dan menggunakan pemikiran hukum dan teori-teori sosial secara lebih intensif dibanding kaum realis. Mereka telah banyak menghancurkan segala hal yang berlaku dalam hukum[11]. Namun banyak juga yang mengkritik bahwa hanya sedikit dari pemikir GSHK yang menawarkan model yang konstruktif.

*

Tulisan ini bertujuan untuk mengenal secara singkat pemikiran-pemikiran dalam GSHK dari berbagai ahli hukum, kelebihan dan kekurangannya, serta konteksnya dengan perkembangan hukum di Indonesia. Sebagai pijakan awal pada bagian pertama, akan diuraikan pemikiran GSHK yang dijelaskan dalam buku Modern Jurisprudence tulisan Hari Chand, disertai dengan beberapa kritikan yang ada dalam buku tersebut.[12] Dikatakan sebagai pijakan awal, karena pada bagian ini juga akan diberikan beberapa penambahan baik secara langsung maupun dalam catatan kaki hal-hal yang terkait dengan pembahasan GSHK dari sumber lain.

*

Pada bagian kedua akan diuraikan beberapa pemikiran lain dari GSHK yang tidak dibahas dalam buku Modern Jurisprudence. Bagian ketiga, setelah mengetahui pemikiran GSHK, merupakan analisis terhadap keseluruhan Pemikiran GSHK dengan tujuan untuk menemukan kekuatan dan kelemahan dari GSHK, baik pada tataran teoritis maupun dalam pelaksanaannya.

Bagian tersebut akan dirangkaikan dengan penerapan pemikiran GSHK untuk menganalisis hukum di Indonesia[13]. Bagian akhir adalah penutup dari seluruh tulisan ini yang lebih merupakan catatan akhir bagaimana menyikapi GSHK dari pada sebuah kesimpulan sebagaimana lazimnya sebuah tulisan.

A. Gerakan Studi Hukum Kritis Dalam Buku Modern Jurisprudence

Seperti praktek pemikiran hukum sebelumnya, American Legal Realist, GSHK melanjutkan tradisi pengkajian empiris terhadap hukum. Tetapi pendekatan yang digunakan adalah paradigma-paradigma ilmu sosial "kiri"[14] seperti aliran Marxisme, teori kritis mazhab Frankfurt, neo-Marxis, Strukturalisme, dan lain-lain[15]. Hal ini tidak berarti GSHK merupakan pewaris pandangan-pandangan tersebut, namun memanfaatkannya secara ekletis[16]. Secara radikal GSHK menggugat teori, doktrin atau asas-asas seperti netralitas hukum (neutrality of law), otonomi hukum (autonomy of law), dan pemisahan hukum dengan politik (law politics distinction)[17].

Gerakan Studi Hukum Kritis dan Pemikiran Hukum Amerika
Sampai tahun 1850, pendapat umum menyatakan bahwa hakim memutus perkara dengan menggunakan pertimbangan kebijakan (instrumental view). Mulai pada tahun 1890, pandangan yang dianut kemudian adalah bahwa hakim memutuskan perkara dengan penerapan suatu peraturan tersendiri yang tepat[18]. Setelah tahun 1937, paham hukum realis berpendapat bahwa pencarian obyektivitas, dan sistem pemikiran hukum yang tidak memihak adalah ilusi semata.

*

Gerakan kaum realis menciptakan ketidakpercayaan terhadap peradilan dan menambah kekuasaan pakar dan aparat negara. Menurut kaum realis, hukum dan moralitas itu terpisah. Sementara paham kontemporer menyatakan bahwa antara hukum dan moralitas memiliki hubungan yang erat. Hukum adalah suatu ilmu moral dan hakim memutus sebagai seorang aparat moral. Ronald Dworkin dan Posner menemukan moralitas yang berada dalam hukum kebiasaan.[19]

Kritik terhadap Liberalisme
Unger mengkritik liberalisme yang menurutnya menghasilkan perubahan moral individu dan politik masyarakat modern yang berbahaya. Lisberalisme membengkokan moral, intelektual, dan sisi spiritual seseorang. Maka dia melontarkan suatu kritik yang menyeluruh. Dia menemukan "struktur mendalam" dari liberalisme yang terdiri dari enam prinsip; (1) rasionalitas dan hawa nafsu, (2) keinginan yang sewenang-wenang, (3) Analisis, (4) Aturan-aturan dan nilai-nilai, (5) nilai subyektif, dan (6) individualisme.[20]

*

Dia menunjukan antinomi yang ada antara rasionalitas dan hawa nafsu, antara aturan dan nilai. Untuk menyelesaikan antinomi tersebut, ada dua jalan, yaitu; pertama, suatu penyelesaian politis untuk mewujudkan transformasi kondisi kehidupan sosial di mana dominasi harus dihilangkan karena menimbulkan nilai yang kebetulan dan berubah-ubah. Kedua, suatu revolusi teroritis dibutuhkan untuk menciptakan suatu sistem berpikir yang berdasar pada kebaikan umat manusia. Alan Hunt menyatakan bahwa kritik liberalisme ini tidak sesuai dengan ilmu hukum modern kontemporer yang paling banyak berpengaruh.

Dominasi dan Hierarkhi
GSHK menyatakan bahwa masyarakat liberal dipenuhi dengan dominasi dan hierarkhi. Kelas atas membentuk struktur yang berlaku bagi lainnya untuk memperlancar kehidupannya.[21] Negara hukum yang ideal adalah yang dapat menandai kontradiksi dan hierarkhi dalam masyarakat liberal. Jika dikatakan bahwa hukum tidak bertugas untuk menemukan kebenaran, tetapi menemukan kompleksitas yang telah ada, maka teori hukum tidak akan bermakna tanpa teori sosial.

*

Kebenaran pernyataan tentang kehidupan sosial sesungguhnya telah dikondisikan oleh seluruh sistem sosial yang berlaku[22]. Kebenaran bersifat relatif menurut masyarakat tertentu atau kelompok sejarah tertentu[23]. Seseorang secara keseluruhan struktur sosial adalah produk sejarah, bukan alam. Sejarah dipenuhi dengan pertentangan-pertentangan, dan aturan sosial merupakan garis pemisah yang menggambarkan posisi masing-masing. Kekuatan menjadi hak, kepatuhan menjadi tugas, dan untuk sementara pembagian hierarkhi sosial menjadi kabur[24].

*

GSHK mencoba untuk mempengaruhi realitas sosial. Struktur yang ada merupakan penggunaan kepercayaan dan asumsi yang menciptakan suatu masyarakat dalam realitas hubungan antar manusia. Struktur kepercayaan atau ideologi tersebut memiliki potensi terselubung dalam tendensinya untuk mempertahankan dinamikanya sendiri untuk menciptakan doktrin hukum yang menyalahkan kondisi dan alam[25]. Bagi GSHK, kesadaran hukum adalah alat yang berhubungan dengan pikiran untuk melakukan penindasan. Hal ini merupakan cara untuk menyembunyikan atau menghindari kebenaran fundamental bahwa segala sesuatu itu dalam proses perubahan dan kehadiran.[26]

Penekanan pada pengaruh eksternal
Para ahli hukum banyak dipengaruhi oleh faktor-faktor eksternal seperti sosial, ekonomi, politik dan psikologi, tetapi kaum GSHK lebih menekankan pada konteks sosial dan politik. Interpretasi banyak dipengaruhi oleh kondisi historis, maka prinsip-prinsip dan rasionalitas hukum tidak kebal dari pengaruh-pengaruh sosial dan politik. Mereka menegaskan bahwa pemikiran hukum mempengaruhi perubahan hukum dan melegitimasi tatanan sosial yang telah ada dengan cara yang berlaku tanpa terasa[27].

Kritik terhadap Teori Hukum
Alirah Hukum kritis merupakan kritik dari teori hukum yang menuntut bahwa pendekatan doktrinal itu cacat, dengan prinsip-prinsip abstrak seperti kemerdekaan, kebebasan berkontrak dan hak milik dapat menimbulkan kontradiksi dalam berbagai hal[28]. Mereka menggunakan teknik-teknik sosiologis, antropologis, dan ideologis dalam tatanan hukum. Mereka mencoba melukiskan penekanan antara ide normatif dan struktur sosial. GSHK menunjukan bagaimana hukum memberikan konstribusi terhadap stabilitas dan mengabadikan tatanan sosial yang ada. *

Duncan Kenedy dalam The Structure of Blackstone’s Commentaries merupakan salah satu contoh bagus dari metode ini yang menggambarkan analisis mendalam tentang bagaimana komentar-komentar tersebut melegitimasikan praktek-praktek sosial yang telah ada di Inggris waktu itu. Dengan jalan ini Kennedy dapat menunjukan bahwa keseluruhan pemikiran hukum modern memberikan sumbangan terhadap stabilitas suatu tatanan sosial.

*

Sedangkan Unger melihat mainstream aliran hukum dan ekonomi sebagai salah satu aliran utama yang melayani hak politik, aliran hak dan prinsip yang melayani sentralisme[29]. Instrumen utama aliran hukum dan ekonomi adalah penggunaan yang samar-samar atas konsepsi pasar.[30]

Penghilangan dan Pengafkiran Ortodoksi
GSHK berpendapat bahwa pen-delegitamasi-an diperlukan untuk mengangkat kemungkinan-kemungkinan yang mengekspresikan realitas. Sesuatu harus membebaskan diri terlebih dahulu dari ilusi-ilusi mistik[31] yang mewujud dalam kesadaran dengan jalan dunia hukum liberal dan aktivitas kritis yang dapat membebaskan masa depan. Tetapi hal ini sangat tergantung pada seseorang untuk mengadopsi filsafat ini atau tidak. Sebagai sebuah teori untuk tindakan politik, GSHK sendiri penting, seseorang harus memiliki pandangan terhadap tanggungjawabnya sendiri.

Unger menawarkan sebuah "struktur dari non struktur", suatu komitmen terhadap penataan sosial yang akan selalu menjadi perdebatan dan percobaan dalam berbagai macam kehidupan sosial. Dia mencoba melakukan suatu “perputaran kapital” dana untuk membiayai program individual dan untuk memberikan akibat pada desentralisasi produksi dan perdagangan[32]. Dia menyarankan penciptaan empat macam hak:
1. Hak kekebalan yang memberikan kekuasaan untuk melawan intervensi dan dominasi oleh individu atau organisasi lain, termasuk negara.
2. Hak de-stabilisasi yang menuntut untuk meruntuhkan praktek institusi dan bentuk-bentuk sosial yang telah ada.
3. Hak pasar yang memberikan suatu pendakuan (claim) kondisional terhadap bagian modal sosial yang dapat dibagi.
4. Hak solidaritas yang memupuk jalinan saling menguntungkan, loyalitas dan pertanggungjawaban.

*

Hari Chand mengkritik struktur dari non struktur Unger ini membatasi pertentangan sosial yang dituntut untuk difasilitasi. Hal ini tidak legitimate dan dapat diobyektifkan seperti tatanan sosial yang lain[33].
*

Penganut GSHK menempatkan negara sebagai pelaksana aksi transformasi yang paling efektif. Kebebasan yang sebenarnya membutuhkan kehidupan sosial yang memiliki instrumen untuk revisinya sendiri. Kebebasan sesungguhnya ada pada aktivitas penemuan batas perbedaan antara kemampuan transendensi dan pembatasan struktur dimana disitulah hidup dan perjuangan dari setiap perbedaan maksud pencapaian dan pengaburan tujuan.

Transformasi Sosial
Aliran kritis tidak percaya terhadap rekayasa sosial dan reformasi liberal, mereka menginginkan untuk memajukan sosial melalui transformasi sosial. Mereka harus mencari suatu potensi hukum dan sosial yang transformatif. Pencarian tersebut terutama dengan tiga metodologi yaitu pengungkapan makna implisit text, teori sosial, dan kritik murni. Penafsiran aturan hukum dilakukan untuk membuka idedologi, struktur dan materi, dan kemudian mencoba memperlihatkan kebenaran-kebenaran yang bermukim dalam system hukum. Dalam lapangan hukum, digambarkan bahwa doktrin hukum saat ini adalah tidak efektif, tidak merepresentasikan perasaan dan pikiran umum rakyat[34].

*

GSHK mempercayai bahwa sebuah teori harus merupakan hasil dari eksperimentasi dan penyelidikan sosial sehingga dapat bersifat praktis untuk mengembangkan teori. Hal ini paralel dengan pemikiran Karl Mark tentang makna obyektif praksis yang dimulai dari kritiknya terhadap filsafat hingga doktrin materialisme historis[35]. Sebagai contoh, mekanisme penyelesaian perselisihan diupayakan dengan persatuan dan partisipasi. Mereka melihat dampak hukum terhadap nilai-nilai, persepsi sendiri dan ide-ide. Aliran kritis memberontak terhadap tradisi masyarakat akademik sebagaimana mereka menolak ide-idee, cita-cita atau suposisi dari pendidikan tradisional.[36] Aliran hukum kritis ingin mencapai mimpi transformasi sosial yang ambisius di bawah universitas.

Tema-tema pokok gerakan GSHK
Ketidakpastian
Positivisme menuntut bahwa memutuskan suatu kasus menunjuk pada ketetapan dan kepastian. Namun GSHK menganggap bahwa klaim atas suatu kepastian adalah palsu. Baik aturan hukum maupun ajaran prinsip-prinsip hukum dan pepatah tidak bisa digunakan untuk menentukan hasil akhir dari suatu kasus. Rasionalitas hukum adalah semacam manipulasi. Hal ini karena prinsip-prinsip, doktrin atau pepatah yang sama dapat digunakan untuk lapangan kasus yang berbeda dengan hasil yang berlawanan atau berbeda. Berbagai aturan hukum dan berbagai kata atau frase yang digunakan dalam aturan sangat rentan terhadap berbagai penafsiran tergantung pada hakim menerima interpretasi yang mana. Singkatnya, tidak tergantung pada substansi hukum, apalagi alasan rasio hukum. Yang ditolak adalah bahwa seluruh hukum memiliki aturan yang tetap.

*

Namun menurut Hari Chand, positivis memang salah dengan menuntut hukum memutuskan kasus sebagaimana GSHK juga salah karena melihat hukum sebagai ketidakpastian. Kenyataan kepastian hukum juga ada tetapi tidak benar jika hal itu ada pada masing-masing dan setiap hukum dan aturan atau sistem hukum. Pada suatu kasus yang berat, mungkin tidak aturan hukum yang dapat dijadikan pedoman oleh hakim dan fakta ketidakmenentuan banyak terdapat pada kasus-kasus yang berat. Namun tesis ketidakmenentuan tidak dapat dibenarkan dalam banyak kasus lainnya.

Pertentangan
Bahwa doktrin hukum mengandung kontradiksi adalah pandangan pokok lain dari aliran hukum kritis. Unger memberikan contoh hukum kontrak yang didasarkan atas prinsip kebebasan untuk memilih dari patner dan ketentuan dan kondisi yang diinginkan para pihak dan counterprinsip tidak boleh meruntuhkan aspek sosial kehidupan bersama dan tidak dilakukannya transaksi dan bargaining yang tidak fair. Namun selalu ada suatu permainan prinsip dominasi dalam hukum kontrak. Pada kenyataanya terdapat unsur dominasi dalam kesatuan .

Prof. Finnis mengatakan bahwa Unger gagal untuk melihat bahwa seseorang dapat mempertahankan seperangkat aturan dan doktrin dengan mewujudkan prinsip pertentangan tanpa mendaku hal ini. Hal ini dikatakan oleh Chand bahwa pandangan unger tentang tesis kontradiksinya tidak menunjukan bahwa sistem hukum menuju keruntuhan, namun hanya mengindikasikan bahwa doktrin yang tidak sempurna tersebut harus diperbaiki agar sesuai dengan situasi yang baru.

Legitimasi dan Kesadaran yang salah
Profesor Horwitz mengajukan sebuah tesis dalam bukunya The Transformation of American Law, bahwa doktrin-doktrin hukum dibangun dengan bantuan pertumbuhan industri dan maka melayani kepentingan ekonomis dari bagian masyarakat yang kaya. Tidak semua aliran hukum kritis menerima pandangan yang terdengar seperti sebuah Marxisme ortodok ini.[37]

Tesis lain yang dianut sebagian besar pendukung GSHK adalah bahwa hukum melayani yang berkuasa melalui legitimasi. Sebagai contoh, penekanan pada hak dan aturan hukum membuat rakyat percaya bahwa sistem hukum adalah semata-mata adil dan masuk akal, sehingga seolah-olah tidak ada alternatif lain bagi rakyat. Beberapa orang tokoh GSHK menerapkan ide Antonio Gramci tentang ideologi dalam atmosfir hukum.

*

Dalam buku Prison Note[38], Gramci menyatakan bahwa kelas penguasa memupuk kekuasaannya bukan dengan kekuatan secara khusus tetapi juga dengan berbagai macam moral dan kepercayaan sosial yang memaksa rakyat menerima sistem tersebut sebagai menguntungkan, dapat mencapai keadilan dan bagus. Sama halnya sistem hukum mempropagandakan seperangkat ide tentang kesejahteraan, perjanjian, hak individual dan aturan hukum yang mempengaruhi pikiran rakyat bahwa ssstem tersebut pada dasarnya adil. *

*

Sebagai contoh, Klare mendeskripsikan Hukum Perburuhan Amerika sebagai perwujudan suatu moral dan visi politik yang berisi seperangkat kepercayaan, nilai, dan asumsi politik yang menyatu dalam kekuasaan (yaitu pandangan dunia) dan yang melayani sebagai suatu pelegitimasian ideologi. Menurut Chand, Klaim GSHK bahwa hukum maju selangkah dan melegitimasi aturan yang tidak adil dan sistem hukum yang tidak adil menimbulkan pertanyaan besar. Seseorang dapat mengatakan bahwa hukum telah tidak mendapatkan monopoli untuk mencetak kesadaran manusia. Mungkin pikiran seseorang cukup luas mementingkan akibat dari penemuan manusia, termasuk hukum.

Aturan-aturan dan Standar-standar
Duncan Kennedy mempresentasikan suatu analisis tentang aturan-aturan dan standar-standar. Ada dua bentuk aturan; bentuk formal yang umumnya penggunaannya jelas dan pasti, sangat administratif, aturan umum dan bentuk yang mendukung penggunaan standar yang sesuai. Legal Reasoning, ditujukan untuk kedua bentuk, hasilnya adalah semua argumen hukum menunjukan ketidakstabilan dan pertentangan.

*

Kennedy menyatakan bahwa ada tiga dimensi dari bentuk-bentuk argumen:
1. Realisabilitas Formal
Kennedy meminjam bentuk Spirit of Roman Law yang dikemukakan Ihering untuk menyampaikan ide bahwa kualitas keteraturan dalam peraturan ditentukan dalam penentuannya atau persyaratan spesifik dari beberapa aspek kenyataan, misalnya, umur tertentu dari seseorang dapat digunakan menentukan kapasitasnya, menentukan jumlah kerusakan untuk tuntutan tertentu.[39] Disamping Realisabilitas yang formal, kemampuan menyadari adalah sebuah standar prinsip dan kebijakan, misalnya, persaingan sehat, kepedulian, keadilan, dll.

2. Generalisasi
Peraturan-peraturan dibuat untuk mencakup sebanyak mungkin situasi yang ada pada kenyataannya. Beberapa peraturan lebih umum atau lebih khusus dari pada yang lainnya. Semakin luas jangkauan peraturan, semakin serius ketidaktepatan diatas atau dibawah tingkat pencapaian. Sebagai contoh, adalah mungkin untuk menyediakan suatu perbedaan umur dari kapasitas untuk memilih, minum, mengemudi, membuat kontrak, dll. Tetapi satu aturan umum tentang kemampuan hukum pada usia 18 tahun menghilangkan semua pertentangan yang mungkin muncul dari perbedaan usia dalam kemampuan hukum. Peraturan khusus dimunculkan jika sebuah standar dilaksanakan untuk suatu situsasi khusus di lapangan.

Individualisme dan Altruisme
Orientasi peraturan menunjukan cita-cita individualisme sementara altruisme merepresentasi dalam bentuk standar yang menunjukan kepentingan individu adalah bukan hal yang utama[40]. Individual percaya bahwa aktivitas hukum adalah salah tempat sementara altruisme mengharapkan hakim untuk menerapkan standar komunitas bersama. Selalu ada konflik antara individualisme dan altruisme[41].

Tujuan kaum individualis terdiri dari aturan kepemilikan yang menyediakan suatu kepemilikan hukum dengan kebebasan kewenangan tetapi dalam batasan yang pasti, dan peraturan kontrak dibuat sebagian oleh para pihak sebagian oleh kelompok. Teori liberal yang mewujud dalam individualisme menolak kebebasan peradilan, sebagai hakim adalah hakim yang seharusnya menerapkan hukum dan tidak membuatnya. Kalangan altruis berharap untuk memiliki kolektivisme[42] sehingga nilai yang diajukan dan dituju adalah pelayanan. Bagi altruis, nilai kewenangan tidak hanya tidak menyenangkan, tetapi juga tidak adil.Altruisme tidak mengijinkan hakim untuk menerapkan peraturan tanpa melihat hasil yang dicapai. Kerja altruis untuk mempertahankan nilai moral seseorang yang sesuai dengan kawannya.

*

Keberadaan pertentangan menyebabkan ketidakmungkinan untuk menyeimbangkan nilai-nilai individualis dan altruis. Kennedy melukiskan gambaran bahw Lawyer dibutuhkan karena nilai-nilai; wibawa hakim adalah karena professional dan teknis, kharisma dan spirit, karenanya penggugat yang ahli dalam pembentukan bahasa dapat mendominasi dan menindas yang lain, atau mungkin secara sederhana mensejahterakan karenanya; individualisme adalah struktur dari status quo.”[43] Tentu saja, seseorang tidak bisa menentukan keputusan akhir dari suatu kasus berdasarkan argumen individualis atau altruis sebagaimana keduanya dapat diderivasikan dari materi hukum yang sama.
*

Dalam kenyataan hidup seorang individu tidak pernah sendirian. Kita tidak bisa menjadi orang yang bebas tanpa keluarga, negara, masyarakat atau komunitas. Individu dileburkan dalam kolektivitas. Pada saat yang sama peleburan dengan yang lain mungkin dipaksakan pada keberadaan kita. Selanjutnya dia mengambil pandangan bahwa norma-norma kolektif sangat berat dalam berbagai macam status quo yang dalam gerakan yang benar-benar sukarela adalah sesuatu yang tidak bisa dipahami dan jalan keluarnya adalah mengasumsikan pertanggungjawaban untuk dominasi totalitarian terhadap pikiran orang lain, maka paksa mereka untuk menjadi bebas.

Kritik Roberto Unger terhadap Formalisme dan Obyektivisme[44]
Bagi Unger, formalisme berarti sebuah komitmen untuk, dan kepercayaan terhadap kemungkinan dari sebuah metode pembenaran hukum. Termasuk di dalamnya tujuan yang impersonal, kebijakan dan prinsip-prinsip yang merupakan komponen yang dibutuhkan dalam rasionalisasi hukum. Sedangkan obyektivisme, Unger mengartikan sebagai kepercayaan bahwa materi hukum yang memiliki otoritas yang merupakan sistem pengundangan, kasus-kasus, dan ide-ide hukum yang diterima, mewujud dan hidup dalam sebuah skema pengelompokan manusia yang dapat dipertahankan. Hal tersebut menggambarkan tatanan moral, walaupun tidak sempurna.

*

Menurut Unger, formalisme dan obyektivisme gagal, sebagimana halnya keduanya gagal untuk dipidahkan satu dan lainnya. Dia mengkritik obyektivisme sebagai hukum yang memiliki pertentangan dan persaingan dedngan prinsip-prinsip. Sebagai contoh, hukum kontrak memiliki prinsip kebebasan bagi para pihak dan counterprinsip yang tidak mengijinkan akibat terhadap kepentingan umum dari seluruh komunitas. Unger juga mengkritik fomalisme sebagai adanya kebutuhan teori bagi yang mempercayai formalisme. Tanpa beberapa teori, rasionalisasi hukum adalah sebuah permainan analogi yang mudah.

*

Dalam buku The Critical Legal Studies Movement, Unger memulai kritiknya terhadap obyektivisme berdasarkan pada usaha akbar para ahli hukum untuk mencari suatu struktur hukum yang di dalamnya built-in demokrasi dan pasar. Bangsa telah memilih suatu jenis masyarakat tertentu yaitu komitment terhadap republik demokratis dan suatu sistem pasar sebagai bagian yang harus ada dalam republik. Namun kegagalan yang tidak berkesudahan dalam menemukan bahasa hukum yang universal mengenai demokrasi dan pasar mengungkapkan bahwa bahasa semacam itu tidak pernah ada. Teori kontrak dan kepemilikan menyediakan ruang bagi usaha kaum obyektivis untuk mengungkapkan isi hukum yang sudah built-in dengan pasar, sama halnya dengan teori perlindungan kepentingan-kepentingan konstitusional serta tujuan-tujuan sah tindakan negara yang dirancang untuk mengungkapkan esensi hukum suatu republik demokratis.

*

Sedangkan kritik Unger terhadap formalisme bertitik tolak dari argumen bahwa pemikiran setiap cabang doktrin harus bersandar secara diam-diam, kalau tidak secara eksplisit, pada suatu pemerian bentuk-bentuk interaksi manusia yang benar dan realistis di bidang kehidupan masyarakat tempat doktrin itu berlaku. Misalnya, seorang ahli hukum konstitusi membutuhkan suatu teori republik demokratis yang menggambarkan hubungan yang tepat antara negara dan masyarakat atau ciri-ciri esensial organisasi sosial dan pemberian hak pribadi yang harus dilindungi pemerintah.

*

Tanpa visi pembimbing ini, pemikiran hukum tampak terkungkung dalam permainan analogi murahan. Pertentangan kepentingan dan visi yang banyak ragamnya yang menyangkut pembentukan undang-undang harus merupakan wahana suatu rasionalitas yang dapat diartikulasikan dalam suatu teori tunggal yang terpadu. Teori-teori hukum dominan sebenarnya melakukan penyucian yang berani dan tidak masuk akal dengan mengambil bentuk untuk memperlakukan hukum sebagai suatu tempat penyimpanan tujuan, kebijakan, dan prinsip yang sama sekali bertentangan dengan pandangan percaturan politik legislatif standar.
*

Konstribusi Roberto Unger terhadap gerakan GSHK telah diterima dengan baik dan dihargai oleh Hugh Collins. Unger dalam teori sosial kritisnya memunculkan kemungkinan mempertahankan kondisi sosial yang memuaskan pertanyaan untuk kepuasan sendiri, maka seseorang memperoleh keberhasilan dengan berbagai macam jalan yang dalam kehidupannya mungkin sesuai dan memiliki arti bagi tujuan. Unger mengkritik pendekatan yang berlaku pada sosiologi, sejarah dan ekonomi yang gagal untuk mengambil pentingnya pertentangan struktur. Dia memberikan contoh seseorang yang menginginkan menjadi seorang penulis tetapi pasar tidak berposisi memilih profesi itu.

Konteks Formatif
Unger mengatakan bahwa masyarakat merepresentasikan individu-individu dengan seperangkat struktur paksaan yang disebutnya konteks formatif. Dia mendefinisikan konteks formatif Sebagai dasar penyusunan institusional dan perspektif imaginatif yang melingkupi aktivitas rutin kita atau aktivitas imaginatif dan konflik dan perlawanan akibat ketidakstabilan. Unger mengkritik hitungan konvensional rasionalisasi hukum, khususnya rasionalisasi yang berdasarkan pada formalisme atau obyektivisme.

Doktrin Penyimpangan
Unger menuntut bahwa aliran hukum yang menganut pandangan GSHK harus melakukan aktivitas politik untuk merubah masyarakat. Untuk menentukan kesalahan formalisme dan obyektivisme, Unger mengusulkan tiga tingkatan doktrin hukum:
1. Peraturan yang otoritatif
2. Tujuan (cita-cita), prinsip yang bersandar dalam peraturan.
3. Konflik antara prinsip-prinsip dan counterprinsip menunjukan ketidakharmonisan dan pertentangan asumsi ideologis tentang kehidupan sosial.

*

Masyarakat modern telah dipaksa membuka konflik yang transformatif. Dia mengatakan bahwa fungsi doktrin hukum dalam masyarakat saat ini adalah bertarung terhadap hak dan bentuk yang memungkinkan dari kehidupan sosial. Kalangan hukum modern telah mencoba menghindari konflik ini tetapi gerakan hukum kritis juga menuntut tidak dilakukan. Dipertahankannya bentuk-bentuk doktrin yang mapan selalu terletak pada tantangan implisit untuk menerima genre yang berkuasa. Kita selalu dihadapkan pada menyerahkan diri pada versi tatanan sosial yang sudah stabil atau menghadapi perang antara semua melawan semua. Ciri pokok dari doktrin penyimpangan adalah usaha untuk menyeberangi tapal batas empiris maupun normatif yang memisahkan antara hukum dari teori sosial empiris dan argumen mengenai organisasi masyarakat yang benar.

*

Konflik ini dikaraterisasikannya sebagai vertikal dan horizontal dibuat untuk perombakan konstruksi yang sangat esensial. Dia membedakan hal ini dengan mudah dari hukum kontrak. Prinsip dan counterprinsip dapat dipahami sebagai ekspresi dari latar belakang keinginan dan skema perkumpulan manusia. Dalam usaha ini, counterprinsip mengontrol prinsip dari sisi perluasan yang iperialistik. Dia mengatakan bahwa hubungan komunal bervariasi sepanjang dunia perdagangan dan komersial berdasarkan hukum kontrak. Perkawanan dan keluarga tidak disyaratkan atau tidak diperhatikan oleh kontrak dengan kata lain wilayah kontrak tidak disentuh oleh perkawanan dan pengaruh yang saling menguntungkan. Hasil ini berpengaruh terhadap model demokrasi dan masyarakan privat. Idenya adalah superliberalism.[45]

*

Dia mengusulkan untuk suatu “reinventing democracy” yang bisa dipaksakan dalam merubah hierarkhi sosial dan meredistribusi sumber-sumber. Hal ini mencakup sebuah konsep hukum baru yang membutuhkan hak destabilisasi. J.W. Harris mengkritik penghakiman Unger yang disebut Pahlawan yang memainkan peran seorang aliran kritis dan menggenggam politik dan tidak menggenggam dirinya sendiri dan pandangannya dari praktek hukum.[46]

*

Secara umum gerakan GSHK menyalahkan pencarian sebuah sistem hak sebagai sebuah sistem yang tidak dapat dibuat secara koheren. Lebih dari itu, Individual meningkat melebihi komunitas dan kebutuhan komunitas terhadap individual dilupakan. Gabel dan Kennedy telah menuntut bahwa rakyat tidak membutuhkan hak mereka. Apa yang mereka butuhkan adalah bentuk nyata dari sistem kehidupan sosial yang bebas dari ilusi saat ini. Beberapa orang juga mengatakan bahwa eksistensi hak bermanfaat sebagai polisi dan orang lain dipaksakan. Hak-hak adalah poin yang berkumpul kepada sesorang. Kritik juga menolak keinginan dan kemungkinan rule of law.

*

Duncan Kennedy memegang pendapat bahwa hukum secara keseluruhan itu tidak pasti dan tidak pernah ada suatu solusi hukum yang benar selain kebenaran etik dan solusi politik untuk sebuah permasalahan hukum. Anggota GSHK berbeda dalam hal peran instrumental dari hukum dalam masyarakat; beberapa mengambil pendekatan Marxian ortodhok, yang lainnya memegang pendapat bahwa hukum melayani kelas yang dominan dengan cara yang lebih bervariasi.


B. Pemikiran-Pemikiran Lain Dari Gerakan Studi Hukum Kritis

Gerakan Studi Hukum Kritis dan Kontadiksi Liberalisme
Mark Kelman mendaku ada tiga kontradiksi utama dalam liberalisme, yaitu (1) kontradiksi antara komitmen terhadap aturan mekanis yang dapat diterapkan sebagai bentuk yang tepat penyelesaian perselisihan dan komitmen terhadap kepedulian situasional sebagai standar sementara, (2) kontradiksi antara komitmen terhadap nilai atau kemauan liberal tradisional yang arbitrer, subjektif, dan individual serta kenyataan yang obyektif dan universal berhadapan dengan komitmen terhadap cita-cita bahwa kita bisa mengetahui kebenaran etika sosial secara obyektif atau harapan bahwa seseorang bisa menyatukan pembedaan antara subjektif dan obyektif dalam mencari kebenaran moral, (3) kontradiksi antara komitmen terhadap diskursus kehendak, dimana semua tindakan manusia dilihat sebagai hasil penentuan keinginan individu sendiri, dan diskursus determinis, di mana aktivitas subyek tidak sesuai karena secara sederhana merupakan hasil dari struktur sosial yang ada.

Kontradiksi pertama merupakan dua posisi yang mengundang untuk memilih antara seperangkat nilai dan pandangan umum. Argumen formal tentang penggunaan aturan atau standar adalah terkait dengan cita-cita keteraturan masyarakat yang tepat. Hakim berada dalam posisi yang hati-hati dalam memilih aturan yang terkait dengan pandangan etis subtantif. Kontradiksi kedua secara singkat menunjukan masalah kegagalan metode liberalisme positivis dalam menyesuaikan dengan kebutuhan normatif. Kesulitan ini dihadapi ketika penerapan metode empiris terhadap kemauan manusia. Sedangkan kontradiksi ketiga menunjukan pada konflik panjang antara kehendak bebas dan determinisme.

Teori Hukum dan Teori Sosial
Salah satu yang diajukan secara prinsipil oleh GSHK adalah kebutuhan untuk mengintegrasikan teori hukum dengan teori sosial. Dalam pandangan GSHK, realitas bukan merupakan produk dari alam yang tidak bisa ditawar, namun merupakan "pertarungan antara individu yang dibatasi oleh suatu garis tertentu". Diskursus hukum adalah suatu diskursus yang perhatian utamanya pada kehidupan sosial. Dengan mengidentifikasi bentuk-bentuk kesadaran sosial, pendukung GSHK berharap bisa memajukan individu. Dengan menunjukan bahwa kehidupan sosial semakin tidak terstruktur dan semakin komplek, semakin tidak berpihak dan semakin irasional, dari pada proses hukum yang dikira, kepentingan yang dilayani oleh doktrin dan teori hukum akan muncul.

Dalam pandangan Robert Gordon, kepentingan yang dilayani tersebut adalah suatu ideologi (cara pandang) dari kelompok masyarakat tertentu yang dominan. Dia mengajukan beberapa metode untuk menunjukan dan meruntuhkan ideologi dalam pemikiran hukum utama, yaitu melalui; perongsokan, dekonstruksi, dan geneologi. Pembentukan dominasi dijelaskan dengan menggunakan pemikiran Levi Strauss dan konsep hegemoni yang diungkapkan oleh Antonio Gramci[47].Salah satu cara untuk membongkar struktur sosial adalah dengan menggunakan metode geneologi dan archeology. Metode ini menelusuri dasar-dasar dan pemikiran dasar pembentukan struktur sosial yang hierarkhis.

Dari Kritik ke Konstruksi

Doktrin Deviasi
Dipertahankannya bentuk-bentuk doktrin yang mapan selalu terletak pada sebuah tantangan implisit untuk menerima genre yang berkuasa. Tantangan itu berupa pilihan umum untuk menyerahkan diri pada versi tatanan sosial yang sudah stabil atau menghadapi perang antara semua melawan semua. Pertentangan ini diselesaikan dengan doktrin deviasi yang ciri pokoknya adalah usaha untuk menyeberang tapal batas empiris maupun normatif yang memisahkan antara teori sosial empiris dan dari argumen mengenai organisasi masyarakat yang benar. [48]

Penetapan Kembali Demokrasi dan Pasar
Hasil konstruktif kritik terhadap obyektivisme adalah usaha untuk mencari alternatif cita-cita kelembagaan demokrasi dan pasar dengan menggunakan doktrin deviasi. Pencarian ini membutuhkan tiga gagasan, yaitu teori transformasi sosial untuk bisa membedakan cita-cita yang programatis yang realistis, pikiran programatis yang dilakukan dengan pembalikan dan pemujian berupa pendefinisian kembali tanpa usaha kapitulasi buta, dan konsepsi hubungan yang tepat antara negara dan masyarakat. Hasilnya berupa tiga bentuk versi yang sepadan, yaitu; pertama, pelonggaran kumulatif tatanan masyarakat tertentu terutama mengenai pelapisan dan pembagian sosial, pola yang diberlakukan mengenai cara-cara hubungan manusia yang mungkin dan dikehendaki. Kedua, peluang hidup dan pengalaman hidup pribadi harus semakin terbebas dari tirani kategori-kategori sosial yang abstrak. Ketiga, perbedaan antara apa yang dimaksudkan oleh dunia sosial dan apa yang dikeluarkannya, antara kegiatan rutin dan revolusi, harus diperinci sebanyak mungkin.

*

Demokrasi bisa ditemukan kembali melalui beberapa persyaratan yaitu:[49]
1. bentuk-bentuk organisasi ekonomi dan politik mapan yang memungkinkan kelompok rakyat yang relatif kecil menguasai syarat-syarat pokok kemakmuran kolektif dengan mengambil keputusan-keputusan investasi yang amat penting.
2. Menekankan arti penting bidang-bidang utama kehidupan organisasi pabrik, birokrasi, kantor, rumah sakit, dan sekolah.
3. Sarana komunikasi dan pemberian dana politik.

Revolusi Politik dan Kebudayaan
Tujuan yang menjadi pedoman dan pemersatu kebiasaan budaya revolusioner adalah untuk membentuk kembali hubungan pribadi langsung dengan membebaskan mereka dari latar belakang rancangan pembagian hierarkhi sosial. Rencana ini memberikan suatu kesempatan bagi pertukaran praktis atau ikatan yang penuh gairah untuk menghormati batas-batas yang ditetapkan tatanan kekuasaan yang mapan. Rencana itu juga memberikan peran tertentu pada setiap orang sesuai dengan kedudukan yang mereka pegang dalam seperangkat perbedaan sosial atau gender yang ditetapkan sebelumnya.

C. Kelebihan Dan Kekurangan Gerakan Studi Hukum Kritis

Kelebihan
GSHK terdiri dari berbagai macam pemikiran yang dikemukakan oleh banyak ahli hukum. Pemikiran-pemikiran tersebut bervariasi dari pemikiran yang bercirikan marxian ortodok sampai pada pemikiran post-modern. Namun ada beberapa kesepahaman antara pemikiran-pemikiran tersebut, yaitu ketidakpercayaan terhadap netralitas hukum, struktur sosial yang hierarkhis dan didominasi ideologi kelompok tertentu, dan keinginan untuk merombak struktur sosial.

Kekritisan GSHK dalam memahami realitas sosial dan tata hukum serta komitmen untuk mengembangkan teori hukum berdasarkan praksis sosial untuk merombak struktur sosial yang hierarkhis adalah kelebihan utama GSHK. Kekuatan ini diwujudkan dalam bentuk analitis kritis terhadap tata hukum, nilai-nilai dan rasio-rasio hukum yang digunakan oleh para hakim yang selama ini disebut netral dan benar secara obyektif.

*

Kelebihan lain dari GSHK adalah perhatiannya yang sangat besar terhadap pengakuan individu sebagai subyek kehendak utama dalam tatanan sosial. Kelebihan ini seperti membangkitkan kembali pandangan eksistensialis Kant-ian yang akhir-akhir tergerus oleh gelombang modern dan industri sehingga menimbulkan keterasingan individu subyektif karen tersedot arus budaya massa yang abstrak.

Kekurangan
Sebagaimana pemikiran kritis yang lain, apabila tidak digunakan secara tepat dengan mengingat tujuan dan batas penggunaan, kritisisme bisa berujung pada nihilisme. Atau paling tidak terjebak pada lingkaran kritik tanpa ujung dalam tingkatan wacana sehingga melupakan tugas praksis terhadap masyarakat.

*

Kelemahan lain adalah dari sifat asli pemikiran kritis yang selalu dalam dirinya sendiri melakukan dekonstruksi sehingga perubahan dan gejolak selalu terjadi. Padahal realitas masyarakat selualu cenderung mempertahankan nilai-nilai dan tatanan lama dan hanya mengijinkan perubahan yang tidak terasa. Maka konsekuensi dari pendukung GSHK akan selalu berada di pinggir sistem sosial kalau tidak tidak anggap sebagai makhluk aneh yang harus disingkirkan. Akibatnya GSHK sangat sulit menjadi mainstream pembangunan hukum. Tugas utama GSHK adalah melancarkan kritik untuk perubahan yang dilakukan oleh orang lain.

Analisis Kritis terhadap Hukum di Indonesia
Penggunaan GSHK untuk menganalisis hukum di Indonesia paling mudah dilakukan terhadap pembangunan hukum pada masa orde baru. Pada masa inilah dapat dilihat secara jelas kepentingan-kepentingan ekonomi dan politik dominan yang menghuni ide tata hukum. Kepentingan atas pertumbuhan ekonomi memaksa kebijakan kemudahan usaha dengan jalan pemberian kredit yang disertai dengan deregulasi dan debirokratisasi. Kepentingan pembangunan ekonomi mensyaratkan stabilitas politik yang dilakukan dengan cara mengurangi hak sipil dan politik rakyat[50].

Sebagai salah satu contoh, disini akan diungkapkan kepentingan kelas dominan dalam menentukan substansi Rancangan Undang-Undang Pemilu yang saat ini dibahas di DPR. Pemilu tahun 2004 memiliki arti strategis. Bagi penguasa, momen ini memiliki arti untuk melanggengkan kekuasaannya[51]. Sehingga sejak saat ini pun banyak langkah dan kebijakan yang dilandasi pertimbangan kepentingan kekuasaan tahun 2004. Di sisi lain, masa transisi politik adalah masa paling mudah melakukan perubahan karena tidak adanya kekuatan yang dominan. Pemberantasan KKN harus dilakukan dalam rentang waktu transisi politik.[52] Apabila sampai saat rekonsolidasi politik perubahan belum berhasil, maka proses perubahan akan kembali memasuki masa-masa yang sulit karena semakin mapannya kekuasaan.

*

Makna pemilu 2004 menjadi semakin penting karena pada waktu inilah dimulai sistem perwakilan baru yaitu bikameral[53] di Indonesia yang ditandai dengan adanya DPD dan bergesernya kedudukan MPR[54], serta merupakan awal pelaksanaan pemilihan Presiden secara langsung. Untuk bisa menciptakan wakil rakyat yang amanah dan bertanggungjawab serta sebagai salah satu agenda pemberantasan KKN, harus dipilih dan diciptakan sistem pemilu yang dapat memenuhi kepentingan tersebut[55].

*

Pemilu 1999 yang menggunakan sistem proporsional dengan daftar tertutup[56] telah menimbulkan jarak antara wakil rakyat dan konstituennya[57]. Dengan memilih tandar gambar partai, kampanye partai politik lebih menekankan pada sentimen primordial dan nama besar tokoh partai, sehingga pilihan konstituenpun tidak berdasarkan pertimbangan rasional program dan citra calonnya. Sebagai bukti dapat diungkapkan bahwa perbedaan pilihan untuk DPR, DPRD Propinsi dan DPRD Kota/Kabupaten hanya 0,04%.[58] Akibatnya, saat ini sulit untuk menggunggat pertanggungjawaban wakil rakyat[59].

*

Penilaian negatif seseorang terhadap wakil rakyat akan dengan mudah terhapus oleh nama besar dari partai. Sistem pemilu tahun 1999, juga melahirkan hegemoni kekuasaan partai politik[60]. Kekuasaan partai politik sangat besar dalam menentukan calon dan apa yang harus diperbuat wakil rakyat. Sistem pemilu tahun 1999 ternyata telah mengukuhkan budaya politik yang abstrak, paternalis, dan tidak bertanggung jawab.

Rancangan Undang-Undang Pemilihan Umum yang saat ini sedang dibahas di DPR, dalam beberapa hal mencoba untuk menutup berbagai kekurangan dalam sistem pemilu yang digunakan tahun 1999. Dengan menggunakan sistem proporsional dengan daftar terbuka diharapkan dapat dicapai aspek representasi dari sistem proporsional dan aspek akuntabilitas dari sistem distrik. Sistem ini tentu saja memiliki sisi positif dan sisi negatif. Sisi positif bagi perkembangan partai politik adalah; pertama, mengalihkan konflik penyusunan daftar nama calon dalam partai politik[61].

*

Sebelumnya, konflik tidak sehat, karena keputusannya tergantung pada pimpinan partai. Dalam sistem proporsional dengan daftar terbuka calon tidak disusun berdasarkan peringkat. Calon jadi adalah calon yang mendapatkan jumlah suara tertentu menurut peringkat sesuai jatah kursi daerah setempat. Kedua, karena seorang calon nasibnya ditentukan oleh suara yang didapat, maka calon tersebut terutama harus berkampanye di daerahnya[62].

*

Kampanye dengan menghadirkan tokoh tertentu diluar daerah pemilihannya menjadi kurang berarti bagi terpilihnya seorang calon. Kampanye yang dilakukan harus menyentuh kebutuhan riil masyarakat, dan masyarakat bisa menggugat serta mengkoreksinya pada pemilu kemudian. Ketiga, dengan sistem tersebut, akan mengeliminasi hegemoni partai politik terhadap wakil rakyat dan memperdekat jarak wakil rakyat dengan konstituennya.
*

Sisi positif bagi masyarakat, adalah pembangunan budaya politik yang rasional. Pertama, masyarakat tidak hanya memilih tanda gambar partai, tetapi juga memilih calon yang akan mengisi kursi partai tersebut. Sehingga sangat mungkin partai pilihan pemilih berbeda antara DPRD Kota/Kabupaten, DPRD Propinsi, dan DPR. Masyarakat juga belajar kalkulasi rasional terhadap citra dan program wakil rakyat. Kedua, kepentingan-kepentingan daerah atau isu-isu lokal menjadi mendapatkan tempat dalam perpolitikan Indonesia[63].

*

Sedangkan sisi negatifnya adalah pelaksanaannya yang cukup rumit dan membutuhkan pengetahuan pemilih yang detil dan lengkap. Dengan kondisi masyarakat Indonesia yang tingkat pendidikannya rendah, pelaksanaan sistem ini memang cukup sulit. Belum lagi masalah teknis lain, seperti bentuk surat suara, waktu yang digunakan untuk memilih dan waktu penghitungan suara.

*

Namun kendala tersebut bukan berarti tidak bisa diselesaikan. Kendala kesadaran dan pengetahuan pemilih bisa diatasi apabila ada proses voter education yang memadai dalam tahapan pemilu. Proses ini tentu saja tidak hanya dilakukan oleh KPU sebagai pelaksana pemilu, tetapi juga oleh elemen masyarakat yang lain.[64] Kendala kerumitan proses kampanye, pemilihan, dan penghitungan, juga bisa diatasi dengan pemisahan pelaksanaan pemilu. Disamping karena pokok persoalan pemilihannya berbeda, hal ini juga akan memperkukuh kalkulasi rasional masyarakat pada masing-masing pemilihan.

Namun lagi-lagi upaya perubahan ini menghadapi tembok kekuasaan yang saat ini berada dalam bangunan partai politik. Enam partai besar sudah menunjukan indikasi penolakan sistem proporsional dengan daftar terbuka. Berbagai alasan dikemukakan mulai dari yang ideologis sampai pada yang teknis.

*

Penolakan tersebut dapat dimaklumi karena; pertama, sistem ini akan memperlemah kontrol partai politik terhadap wakil rakyat. Kedua, sistem ini akan menimbulkan kesadaran kritis pemilih. Pemilih yang sadar tidak akan lagi terikat secara emosional tetapi lebih pada citra dan program calon wakil rakyat. Akibatnya, partai yang tidak memiliki program yang sungguh-sungguh akan ditinggalkan. Ketiga, sistem ini membutuhkan proses kampanye yang panjang, dialogis dan menitikberatkan pada pendidikan politik, padahal partai politik saat ini lebih menyukai proses mobilisasi massa. Tembok penghalang tersebut sangat kukuh, karena bermukim dalam lembaga DPR dan pemerintahan. Kedua institusi inilah yang secara yuridis normatif memegang kekuasaan membentuk Undang-undang. Tampaknya harapan memperoleh wakil rakyat yang lebih bertanggungjawab sulit terwujud.

D. Penutup
Pemikiran hukum di Indonesia hingga saat ini masih didominasi oleh dua aliran besar, yaitu positivis dan sociological jurisprudence. Aliran positivis terutama dipegang oleh kalangan aparat penegak hukum, akademisi dan birokrasi, sehingga seringkali menjadi penghalang perkembangan hukum serta mengalami kebuntuan ketika menghadapi kasus-kasus baru.

Sedangkan aliran sociological jurispurudence banyak tergambar dari perilaku dan aktivitas politisi terutama lembaga pembuat undang-undang (legislatif). Aliran ini awal mulanya diterapkan pada masa orde baru untuk mendukung program-program pembangunan orde baru dan melanggengkan kekuasaan dengan menjaga stabilitas politik. Saat ini yang tersisa adalah menjadikan hukum sebagai ajang legiitimasi dalam memperoleh dan melanggengkan kekuasaan.

GSHK sendiri masih sangat baru bagi kalangan hukum di Indonesia. Perkembangan awal GSHK digunakan oleh kalangan aktivis LSM untuk memahami kebijakan dan struktur hukum yang menindas. Hal ini sesuai dengan mainstream utama pemikiran LSM yang cenderung kritis dengan menggunakan pemikiran-pemikiran marxian dan mazhab kritis.

*

Saat ini Indonesia berada dalam masa transisi yang ditandai oleh pergulatan kekuatan-kekuatan yang mencoba untuk mendominasi baik dari dalam negeri maupun kekuatan kapitalis internasional. Maka sudah saatnya pemikiran-pemikiran GSHK juga digunakan untuk memahami, mengkritik, membangun, dan menerapkan hukum di Indonesia.

Daftar Pustaka

ACE Project. Sistem Pemilu. Diterbitkan atas kerjasama IDEA. United Nations dan IFES. Jakarta. 2001.
Baqir Ash-Shadr, Sayyid Al-Islam Ayatullah Al-‘Uzhma As-Sayyid Muhammad. Falsafatuna. terjemahan M. Nur Mufid bin Ali. Cetakan VI. Bandung. Mizan. 1998.

Beilharz, Peter. Teori-Teori Sosial. (Social Theory: A Guide to Central Thinkers). penerjemah: Sigit Jatmiko. Jogjakarta. Pustaka Pelajar. 2002.

Boyle, James. The Politics Of Reason; Critical Legal Theory And Local Social Thought. University of Pennsylvania Review. April 1985.

Chand, Hari. Modern Jurisprudence. International Law Book Service. Kuala Lumpur. 1994.

Durkheim, Emil. The Sociology of Knowledge, http://www.hewett.norfolk.sch.uk/curric/ soc/ durkheim/ durkw4.htm, diakses 6 Nopember 2002.

Friedmann,W. Teori dan Filasafat Hukum; Susunan I. (Legal Theory). terjemahan: Mohamad Arifin. Cetakan Kedua. Jakarta. PT. Raja Grafindo Perkasa. 1993.

Gidden, Antony. The Third Way. Jakarta. PT. Gramedia Pustaka. 1999

Gramsci, Antonio. The Prison Notebooks. http://www.kb.dk/elib/bio/gramsci/soerensen/ gramsum/. diakses tanggal 6 Nopember 2002.

Gordon, Robert dan Thomas Kearn (editor). Law in the Domains of Culture. (University of Michigan Press. 1998.

Habermas, Jurgen. Knowledge and Human Interest. Chapter Three. Polity Press. 1968.

Horwitz, Morton J. The Transformation Of American Law. 1870-1960 by. New York: Oxford University Press. 1992

Jaine Mileaf on Levi-Strauss, "Science of the Concrete", http://dept.english.upenn.edu/~jenglish/Courses/mileaf.html, diakses 23 Oktober 2002.

Kennedy, D. The Structure of Blackstone’s Commentaries’ . Buffalo Law Review. 1979. hal. 47.

Mannheim, Karl. Ideologi dan Utopia. judul asli: Ideology and Utopia. penerjemah: F. Budi Hardiman.. Cetakan Kedua. Yogyakarta. Kanisius. 1991.

Marcuse, Herbert. The Paralysis of Criticism: Society Without Opposition, http//cartoon. iguw.tuwien.ac.at/Christian/marcuse.htm, diakses tanggal 6 Nopember 2002.

Parson, Talcot. Essei-Essei Sosiologi Talcot Parson. (Talcot Parson Essays Sociology). Jakarta. Aksara Persada Press. 1986.

Poloma, Margareth M. Sosiologi Kontemporer. (Contemporary Sociological Theory). terjemahan Tim YASOGAMA. Cetakan kedua. Jakarta. CV. Rajawali. 1987.

Rizal, Jufrina dan Agus Brotosusilo (peny). Filsafat Hukum. Buku Ke-II. Program Pascasarjana Fakultas Hukum Universitas Indonesia. September 2001.

Scheppele, Kim Lane. Legal Theory and Social Theory. Annual Review of Sociologi. Annual 1994 v20.
Simon, Roger. Gagasan-Gagasan Politik Gramsci. Jakarta. Pustaka Pelajar dan Insist Press. 2000.
Suseno, Franz Magnis. Etika Politik. Cetakan kelima. Jakarta. PT. Gramedia. 1999.

………………………. Pemikiran Karl Marx; Sosialis Utopis Ke Perselisihan Revisionis. Jakarta. PT. Gramedia, 2001

The Fallacies of Egoism and Altruism, and the Fundamental Principle of Morality, http://www.friesian.com/moral-1.htm, diakses tanggal 17 Desember 2002.

Unger, Roberto M. Gerakan Studi Hukum Kritis. judul Asli: The Critical Legal Studies Movement. penerjemah: Ifdhal Kasim. Cetakan Pertama. Jakarta. ELSAM. 1999.

………………….. The Critical Legal Studies Movement. First Edition. Cambridge. Harvard University Press. 1983.

Makalah
Asshiddiqie, Jimly. Menuju Struktur Parlemen Dua Kamar, Makalah disampaikan dalam Seminar Nasional tentang Bikameralisme yang diselenggarakan oleh Forum Rektor Indonesia bekerjasama dengan National Democratic Institut, di Medan, 12 Juni 2001.

Budiarjo,Miriam. Pemilu 1999 dan Pelajaran Untuk Pemilu 2004. Makalah untuk Centre for Electoral Reform (CETRO). Jakarta. 9 September 1999.


Media Massa
Duit Mengalir Sampai Jauh; Proses Demokrasi yang Mahal. MEDIA TRANSPARANSI. Edisi 09 Juni 1999.

Haryadi, Agus. Bikameral Setengah Hati. Harian KOMPAS, 15 Mei 2002.

Potret Suram Dari Senayan. FORUM Keadilan No. 34 Edisi 22 Desember 2002.

Footnote

[1] Mahasiswa Program Doktor Ilmu Hukum Universitas Indonesia, staf pengajar Fakultas Hukum Universitas Brawijaya. Tulisan ini dibuat menjelang Pemilu 2004.
[2] Karena Studi Hukum Kritis merupakan kelanjutan sekaligus kritik terhadap aliran hukum realisme Amerika, maka untuk memahami pemikiran studi hukum kritis diperlukan dasar pemahaman atas pemikiran realisme hukum Amerika, mengingat dasar pijakan kritisisme Studi Hukum Kritis adalah realisme Amerika.
[3] Roberto M. Unger, Gerakan Hukum Kritis, (Critical Legal Studies), diterjemahkan oleh Ifdhal Kasim, (Jakarta, ELSAM, 1999).
[4] Yang menjadi perhatian utama adalah faktor-faktor yang mempengaruhi hakim dalam membuat keputusan hukum. Hal ini sesuai dengan sistem hukum Common Law Amerika Serikat. Jadi pada hakekatnya perhatian utama tidak hanya pada penerapan hukum, tetapi juga pada pembuatan hukum.
[5] Menurut pemikiran Karl Marx, struktur sosial terdiri dari supra struktur dan infra struktur. Supra struktur ditentukan oleh infra struktur. Infra struktur adalah kehidupan ekonomi (penguasaan modal) dan supra struktur adalah bidang sosial lainnya (hukum, politik, budaya, dan lain-lain). Lihat, Franz Magnis Suseno, Pemikiran Karl Marx; Sosialis Utopis Ke Perselisihan Revisionis, Jakarta, PT. Gramedia, 2001.
[6] Jurgen Habermas, Knowledge and Human Interest, Chapter Three, (Polity Press, 1968).
[7] Emil Durkheim, The Sociology of Knowledge, http://www.hewett.norfolk.sch.uk/curric/soc/ durkheim/ durkw4.htm, diakses 6 Nopember 2002.
[8] Herbert Marcuse, The Paralysis of Criticism: Society Without Opposition, http//cartoon.iguw. tuwien.ac.at/ Christian/marcuse.htm, diakses tanggal 6 Nopember 2002.
[9] Antonio Gramsci, The Prison Notebooks, http://www.kb.dk/elib/bio/gramsci/soerensen/gramsum/, diakses tanggal 6 Nopember 2002.
[10] Peter Beilharz, Teori-Teori Sosial, (Social Theory: A Guide to Central Thinkers), penerjemah: Sigit Jatmiko, (Jogjakarta, Pustaka Pelajar, 2002).
[11] GSHK menolak pemisahan antara ilmu hukum dengan ilmu sosial lainnya.
[12] Hari Chand, Modern Jurisprudence, (Kuala Lumpur, International Law Book Services, 1994), hal. 239-253
[13] Pada bagian ini akan dianalisis proses pembahasan RUU Pemilu yang saat ini sedang dilakukan di DPR untuk menunjukan beberapa kontruksi pemikiran yang mewarnainnya dan kepentingan-kepentingan kelas yang ikut ambil bagian.
[14] Terminologi “kiri” memiliki beberapa makna. Makna klasik pembedaan antara “kiri” dam “kanan” adalah “kiri” mewakili pemikiran sosialis dan “kanan” mewakili pemikiran “kapitalis”. Terminologi yang lebih luas adalah “kiri” mewakili pemikiran kritis yang anti kemapanan, sedangkan “kanan” adalah pemikiran konservatif (pemikiran yang mapan). Dalam tulisan ini yang dimaksud dengan pemikiran “kiri” adalah pemikiran kritis yang anti kemapanan.
[15] Pada akhirnya, pembedaan antara pemikiran “kiri” dan “kanan” tidak lagi mewakili pemikiran sosialis-marxis versus kapitalis-konservatis, tetapi lebih menunjukan fenomena sebagai diskursus tesis-antitesis-sintesis.
[16] Ekletik adalah salah satu metode ilmiah dengan cara menggabungkan bagian-bagian dari suatu pemikiran atau konsepsi yang baik, kemudian dirangkai menjadi struktur konsepsi yang baru.
[17] W. Friedmann, Teori dan Filasafat Hukum; Susunan I, (Legal Theory), terjemahan: Mohamad Arifin, Cetakan Kedua, (Jakarta, PT. Raja Grafindo Perkasa, 1993), hal. 169 – 200.

[18] Dalam sistem Common Law, yang dimaksud peraturan sebagai dasar hakim membuat keputusan terutama adalah keputusan hakim lain yang telah ada sebelumnya (yurisprudensi), sedangkan dalam negara dengan sistem Civil Law, peraturan adalah undang-undang.
[19] Roberto M. Unger, Op. Cit. hal. XV.
[20] Dalam masyarakat liberal, ternyata kesejahteraan yang menjadi tujuan utama doktrin laize faire tidak bisa terpenuhi karena adanya ketidaksamaan kekuatan dan nafsu keserakahan manusia sehingga menciptakan penderitaan pada sebagian besar anggota masyarakat. Kesejahteraan hanya dinikmati oleh sekelompok orang yang memiliki kekuatan lebih sehingga dapat bersaing. Lihat, James Boyle, The Politic of Reason: Critical Legal Theory And Local Social Thought, (University of Pennsylvania Law Review, April, 1985), hal. 4.
[21] Pemikiran ini telah banyak diungkapkan dalam berbagai teori seperti masyarakat kelasnya Karl Mark (negara sebagai alat penindas), dan teori Hegemoni dari Antonio Gramsci. Lihat, Franz Magnis Suseno, Etika Politik, Cetakan kelima, (Jakarta, PT. Gramedia, 1999), hal. 259 – 277. Sedangkan Pemikiran Gramsci dapat dibaca dalam Roger Simon, Gagasan-gagasan Politik Gramsci, diterjemahkan oleh:Kamdani dan Imam Baihaqi, diterbitkan atas kerjasama Insist Press dan Pustaka Pelajar Yogyakarta, 2000.
[22] Talcot Parson, Essei-Essei Sosiologi Talcot Parson, (Talcot Parson Essays Sociology), (Jakarta, Aksara Persada Press, 1986), hal. 293-310.
[23] Untuk mengungkapkan struktur hierarkhi dan pola dominasi yang ada dalam masyarakat GSHK banyak menggunakan pola piker filsafat kritis seperti konsepsi Hegemoni dari Gramsci, Diskursus Prakis Rasional dari Herbert Marsuce, serta Masyarakat Komunikatif dari Jurgen Habermas.
[24] Aturan sosial dapat digunakan untuk melihat kekuatan sosial mana yang dominan dalam hierarki sosial. Aturan sosial merupakan hasil dari proses pertarungan kepentingan-kepentingan dalam struktur sosial.
[25] Lewis Cases, Strukturalisme Konflik I: Mempertahankan Struktur Melalui Konflik, dalam Margareth M. Poloma, Sosiologi Kontemporer, (Contemporary Sociological Theory), terjemahan Tim YASOGAMA, Cetakan kedua, (Jakarta, CV. Rajawali, 1987), hal. 106-165.
[26] Karena keinginan untuk mempertahankan struktur lama itulah, maka kaum konservatif menolak pemikiran-pemikiran baru walaupun merupakan kebenaran. Penolakan ini dapat dilakukan dengan berbagai cara yang merupakan penindasan dari yang bersifat psikis hegemonic sampai dengan menggunakan cara-cara kekerasan fisik. Lihat, Margareth M. Poloma, ibid.
[27] Pemikiran hukum terbentuk dari pemikiran sosial lainnya. Pemikiran sosial terbentuk dalam dan dari struktur sosial yang merupakan produk dan konstruksi sejarah. Jadi, pemikiran hukum tanpa terasa seringkali melegitimasi struktur sosial yang telah ada.
[28] Kontradiksi kapitalisme dan liberalisme telah banyak diungkap oleh Karl Marx dan pemikiran Marxian yang lain. Kontradiksi dalam masyarakat liberal modern juga ditunjukan oleh Antony Gidden dalam bukunya The Third Way. Antony Gidden, The Third Way, (Jakarta, PT. Gramedia Pustaka, 1999).
[29] Hal ini paralel dengan pemikiran Karl Mark bahwa hukum adalah supra struktur yang ditentukan oleh infra struktur (penguasaan model). Franz Magnis Suseno, Etika Politik, Op Cit. hal. 265.
[30] James Boyle, Op Cit., hal. 4.
[31] Ilusi mistik dalam hal ini bukan berarti ilusi mistik yang ada pada masyarakat primitif, yaitu kepercayaan terhadap roh-roh halus, tetapi keyakinan-keyakinan tanpa adanya bukti dan dasar pemikiran yang kuat seperti doktrin hukum murni, doktrin moralitas, doktrin keharusan sejarah yang banyak diterima begitu saja. Janine Mileaf, Levi Straus “Science of Concrete”, http//dept.English.open.edu/ diakses tanggal 23 Oktober 2002.
[32] Konsepsi tentang perputaran modal untuk mengatasi kelemahan kapitalisme juga bisa dipelajari dalam buku The Third Way dari Anthoni Gidden terutama konsep investasi sosial. Pemikiran Gidden banyak mempengaruhi kebijakan Partai Buruh Inggris terutama Perdana Menteri Tony Blair serta Kanselir Jerman Gerald Shcroeder. Pemikiran ini banyak diterima di Eropa terbukti dengan kemenangan partai buruh di negara-negara Eropa. Lihat http://www.third-way.com/.
[33] Dalam Buku Modern Jurisprudence terlihat bahwa Hari Chand lebih condong pada pemikiran sociological jurisprudence.
[34] Untuk bisa melakukan penafsiran dengan baik dan mengetahui kepentingan yang tersimpan dalam suatu teks, dapat digunakan metode geneologi dan arkheologi. Geneologi adalah metode penelusuran makna teks melalui pencarian makna leksikal. Sedangkan arkheologi adalah pencarian makna secara histori penggunaan teks tersebut. Lihat, Kim Lane Scheppele, Legal Theory and Social Theory, Annual Review of Sociology, 1994, V. 20, hal. 383.
[35] Sayyid Al-Islam Ayatullah Al-‘Uzhma As-Sayyid Muhammad Baqir Ash-Shadr, Falsafatuna, terjemahan M. Nur Mufid bin Ali, Cetakan VI, (Bandung, Mizan, 1998), hal. 51-54.
[36] Kennedy, The Structure of Blackstone’s Commentaries’ 1979, (Buffalo Law Review), hal. 47.
[37] Morton J. Horwitz, The Transformation Of American Law, 1870-1960 by. (New York: Oxford University Press, 1992).
[38] Salah satu buku yang membahas pemikiran Gramsci yang telah diterjemahkan adalah Roger Simon, Gagasan-gagasan Politik Gramsci, Op Cit.
[39] Kennedy, Op Cit. hal. 49.
[40] Individualisme adalah paham mementingkan kepentingan individu, sedangkan altruisme adalah paham yang mementingkan kepentingan orang lain. Lihat, The Fallacies of Egoism and Altruism,and the Fundamental Principle of Morality, http://www.friesian.com/moral-1.htm, diakses tanggal 17 Desember 2002.
[41] Pertentangan antara individualisme dan altruisme merupakan salah satu bentuk antinomy yang bersumber pada paham penghargaan individu namun dengan pendekatan yang berbeda. Antinomy ini juga melahirkan pertentangan yang tak berujung antara individualisme versus kollektivisme, dan antara liberalisme versus sosialisme.
[42] Kolektifisme adalah paham yang menempatkan kepentingan kelompok (kepentingan umum) sebagai hal yang utama di atas kepentingan individual.
[43] Hari Chand, Op Cit. hal. 248
[44] Roberto M. Unger, Op Cit. hal. 1-14
[45] Secara lengkap dikatakan oleh Unger bahwa: “Hal ini menekan premise liberal tentang negara dan masyarakat, tentang kebebasan dari ketergantungan dan hubungan pemerintahan masyarakat oleh keinginan, menunjuk pada kecenderungan mereka pada suatu ambisi yang luas; bangunan dunia sosial sedikit terasing kepada diri sendiri yang selalu bisa dilanggar oleh aturan yang umum dari mental dan konstruksi sosialnya dan mengambil aturan dan konstruksi lain di tempatnya”. Roberto M. Unger, Op Cit. hal. 15-52.
[46] Hari Chand, Op Cit. hal. 253.
[47] Robert Gordon and Thomas Kearn (editor), Law in the Domains of Culture, (University of Michigan Press, 1998).
[48] Roberto M. Unger, Op Cit. hal. 15.

[49] Hari Chand, Op Cit. hal. 253.
[50] Kekuasaan Presiden Soeharto merupakan contoh paling jelas dari dianutnya paradigma pembangunan ekonomi sebagai panglima.
[51] Untuk setiap pemilu biasanya dibuat peraturan-peraturan tersendiri. Biasanya meliputi UU Pemilu, UU Partai Politik, dan UU Susunan Kedudukan MPR, DPR dan DPRD.
[52] Dalam kondisi transisi, semua hal mungkin dilakukan dengan prosedur dan ukuran-ukuran yang juga temporer, seperti munculnya istilah keadilan transisi.
[53] Jimly Asshiddiqie, Menuju Struktur Parlemen Dua Kamar, Makalah disampaikan dalam Seminar Nasional tentang Bikameralisme yang diselenggarakan oleh Forum Rektor Indonesia bekerjasama dengan National Democratic Institut, di Medan, 12 Juni 2001.
[54] Namun hingga saat ini masih terjadi tarik menarik di DPR apakah akan menempatkan DPD sebagai lembaga perwakilan yang kuat seperti lembaga Senat di Amerika Serikat. Bahkan ada suara yang ingin mengurangi peran DPD. Lihat Agus Haryadi, Bikameral Setengah Hati, Harian KOMPAS, 15 Mei 2002.
[55] Jadi masalah pemberantasan KKN tidak hanya masalah korupsi dan penciptaan clean and good governance tetapi merupakan masalah sistemik, termasuk masalah pilihan sistem pemilu.
[56] ACE Project, Sistem Pemilu, Diterbitkan atas kerjasama IDEA, United Nations, dan IFES, (Jakarta, 2001), hal. 99 – 108.
[57] Namun harus diakui bahwa dalam banya hal, terutama dalam pelaksanaannya, pemilu 1999 telah jauh lebih baik dibanding pemilu sebelumnya di masa orde baru. Lihat Miriam Budiarjo, Pemilu 1999 dan Pelajaran Untuk Pemilu 2004, Makalah untuk Centre for Electoral Reform (CETRO), Jakarta, 9 September 1999.
[58] Data ini pernah diungkapkan oleh Anas Urbaningrum, anggota Komisi Pemilihan Umum, pada forum diskusi di Center for Good Governance Studies, Jakarta, Oktober 2002.
[59] Seperti kasus banyaknya anggota DPR yang tidak menghadiri sidang, sampai saat ini belum ada mekanisme masyarakat meminta pertanggungjawaban wakilnya. Lihat Potret Suram Dari Senayan, FORUM Keadilan No. 34, Edisi 22 Desember 2002, hal. 82-83.
[60] Karena partailah yang menentukan apakah seseorang dapat menjadi calon legislative atau tidak, dan partai juga yang menentukan apakah seseorang calon menempati urutan calon jadi atau tidak.
[61] Dengan demikian money politik dalam tubuh partai bisa diminimalisir dan menyerahkan pilihan calon kepada pemilih.
[62] Hal ini bisa digunakan untuk mengimbangi kampanye model mobilisasi massa seperti yang selalu dilakukan pada masa lalu yang lebih merupakan pembodohan terhadap pemilih.
[63] Pilihan menjadi tergantung pada program dan calon dari partai untuk tiap tingkat perwakilan, bukan pada partai politik.
[64] Patut diingat bahwa pada Pemilu 1999 proses pendidikan pemilih (voter education) lebih banyak dilakukan oleh ormas dan LSM dari pada yang dilakukan oleh pemerintah. Lihat Laporan Masyarakat Transparansi dalam; Duit Mengalir Sampai Jauh, Proses Demokrasi yang Mahal, MEDIA TRANSPARANSI, Edisi 09 Juni 1999.